法律硕士考试模拟试题（五）
发布时间：2009/10/14 6:50:19 来源：城市学习网 编辑：admin
甲向乙借款1000元，以自有的价值2000元的种马抵押于乙，双方签订了抵押协议。后甲向丙借款1000元，又以该马出质于丙，且将马转移于丙占有。后因甲无力向乙、丙还款，马匹拍卖价值所得为1000元，对该1000元，乙欲行使抵押权，丙欲行使质权，引起纠纷。下列表述正确的是( )。
A．抵押无效，因未办理登记
B．质权有效，质权人优先行使质权
C．抵押权有效，抵押权人优先行使抵押权
D．抵押权、质权均有效，由抵押权人和质权人平均受偿债权
本题涉及抵押权和质权竞合问题。本题中，甲以价值2000元的种马分别抵押和质押于乙、丙，该抵押和质押均有效，但在实现抵押权时，由于该马所卖价值为1000元，故存在抵押权和质权优先行使的问题。是依据先成立的物权优于后成立的物权，由抵押权人乙优先行使，还是依据占有物权优于非占有物权由质权人优先行使，对此，存在争议。依据《担保法》规定，抵押未办理登记的，不能对抗善意第三人。故本题应以B选项为宜。
犯罪形态和数罪并罚
李某深夜潜入本单位财务室，意图盗窃保险柜中的财物。李用尽了各种方法，也未能将保险柜打开，感到十分沮丧。正要离开时，恰逢保安员巡逻至此。保安员发现财务室的门虚掩，即进去查看，与李某撞个正着。李某用撬棍将保安员打昏后逃走。回到家中后，李某恐保安员醒来后认出自己，就拿了一把匕首，欲将保安员杀死灭口。刚刚返回单位大门，即被接到报案赶来的公安人员抓获。现问：
1．李某的盗窃未遂属于犯罪中的哪种类型?
2．李某盗窃未遂后将保安员打昏的行为应当如何定性?为什么?
3．李某返回作案现场(本单位)欲将保安员杀死灭口的行为属于犯罪的哪种形态?
4．对李某应当如何定罪处罚?
解答：
1．属于未实行终了的未遂。即已经着手实行盗窃，由于意志以外的原因没有能够把预定的完成犯罪必要的行为实施完毕，犯罪就以未遂结束。
2．构成抢劫罪。李某在盗窃犯罪的过程中，为了抗拒抓捕而当场使用暴力，依法应当以抢劫罪定罪处罚。属于所谓的转化的抢劫罪或者准抢劫罪。
3．属于故意杀人罪的犯罪预备形态。因为李某为了杀人灭口，而持刀返回了犯罪现场，具有为了犯罪而制造条件的准备行为，只是由于意志以外的原因而未能着手实行杀人行为，故属于犯罪预备。
4．(1)应当分别定罪量刑：①李某盗窃未遂后将保安员打昏的行为构成抢劫罪。如果其暴力行为没有造成重伤、死亡的结果，可以按照抢劫罪(未遂)，在3年以上10年以下有期徒刑的法定刑范围内予以从轻或者减轻处罚。如果其暴力行为造成了被害人重伤、死亡的结果，作为抢劫的结果加重犯处罚。一般在10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑的法定刑范围内，适用刑罚。因为是结果加重犯，一般不成立未遂，按既遂犯处罚，也不实行数罪并罚。②李某返回现场欲杀人灭口的行为，构成故意杀人罪的预备犯，可以在10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑的法定范围内，予以从轻、减轻或者免除处罚。
(2)实行数罪并罚。即把抢劫罪所判的刑罚与故意杀人罪所判的刑罚依照《刑法》第69条规定的数罪并罚原则决定执行的刑罚。
对解答的分析：本题主要是犯罪个数和犯罪形态问题。1．犯罪个数问题。李某盗窃过程中为抗拒抓捕，当场使用暴力，转化为抢劫罪。其暴力致人伤害的行为，不另外定罪，仅成立抢劫一罪。而后来为了灭口又返回作案现场，尽管因为意志以外的原因没有着手实行，但也属于另有犯罪故意和行为，单独成立犯罪，需要数罪并罚。前者(盗窃转抢劫)属于分则特别规定按一罪的情况；而后者则是依据理论确认的数罪的情况，需要数罪并罚。
2．形态问题：(1)盗窃未遂的认定与未遂的种类。盗窃罪通常以取得财物为既遂。李某未能打开保险柜以致未能窃取预定盗窃目标的财物，构成犯罪未遂。(2)故意杀人犯罪预备的认定。这涉及2个界限： ①与未遂犯的区别，要点是是否着手实行杀人行为，而杀人行为的着手，在刀杀的场合，一般在接近被害人举刀欲砍欲刺之际。李某因为意志以外的原因而未能进展到这一步(着手)，故成立故意杀人罪的预备犯，不是未遂犯。②与犯意流露、表示的区别，要点是有无实际的准备行为。李某想杀人灭口，犯罪故意明显存在，并且携刀返回作案现场，这种准备、携带犯罪工具的行为以及接近作案现场、被害人的行为，均属于具体的现实的为实行犯罪创造便利条件的行为。因此，李某不仅仅是有犯意，而且有客观的预备行为，应当认定为犯罪预备。(3)抢劫既遂未遂的问题。抢劫与盗窃同属侵犯财产的犯罪，因此二者既遂具有共性，即都以取得财物为既遂。既然本案李某盗窃未遂，该未遂盗窃转化为抢劫后，一般也是未遂。虽然题中没有问这个问题，但应当心中有数。复杂的是，假如李某暴力造成了保安重伤死亡的结果，构成抢劫的结果加重犯，却又没有取得财物。那么该定抢劫既遂还是未遂呢?对此有争议，通说认为结果加重犯无未遂，即都按既遂犯对待。
责任年龄、常见罪认定、量刑情节
赵某(男，1983年8月8日生)游手好闲，讲究享乐，为了让经商的父亲多给一些钱用而费尽心机。2000年7月7日，赵某让钱某(男，1983年6月6 日生)给自己的父亲打电话，谎称自己被警察抓走了。钱某问为什么要撒谎，赵某说：“这不关你的事！”钱某给赵某的父亲打了电话。接着，赵某于当日半夜拿菜刀将自己的左手小指齐指甲根部剁下，然后跑到医院包扎。第二天早晨，赵某让孙某(男，1983年5月5日生)把装有半截手指的信封送到赵家楼下的食杂店，委托店主交给赵的父亲。中午孙某按赵某的旨意给赵某的父亲打电话：“你的儿子已经被我们绑架了，拿50万元来赎人，否则你儿子便没命了。”赵某的父亲立即报案，公安机关将赵某、钱某、孙某抓获。赵某在被拘留期间，主动交待司法机关还未掌握的另一犯罪事实：赵某于 1999年4月4日，在盗窃了李某家5000元现金后，为了毁灭罪证而实施了危害公共安全的放火行为。钱某在被拘留期间也主动交待自己曾于1999年3月 3日参与一起绑架案，分得赎金 3000元。孙某在被拘留期间，检举、揭发了周某的重大犯罪行为，经查证属实。
根据上述案情，回答以下问题：
(1)本案中的赵某、钱某、孙某的行为是否构成犯罪?构成何罪?
答：赵某构成敲诈勒索罪和放火罪。
赵某向自己父亲谎称遭到绑架，索要财物的行为，属于使用威胁的方式勒索数额较大的财物的行为，构成敲诈勒索罪。在犯罪时，赵某已满16周岁应当负刑事责任。赵某在实施盗窃和放火行为时，已满14周岁不满16周岁，依法对盗窃行为不负刑事责任，不成立盗窃罪；但依法对放火罪应当负刑事责任，成立放火罪。
钱某不构成犯罪。钱某按照赵某的指使向赵某父亲谎称赵某被警察抓了，不构成犯罪。理由是主观上没有敲诈的故意，客观上声称被警察抓住，本身就不是敲诈的威胁行为。钱某交待参与绑架一事，因其行为时不满16周岁，未达到绑架罪负刑事责任的年龄，不构成绑架罪。
孙某帮助赵某谎称绑架数额较大的勒索财物，构成赵某敲诈勒索罪的共犯。
(2)哪些人各有哪些法定的量刑情节?
赵某的法定量刑情节：①犯罪时不满18周岁，依法应当从轻或者减轻处罚，②特种自首。赵某在被采取强制措施之后，主动交待司法机关未掌握的与敲诈勒索不同种的放火罪行，属于自首，依法可以从轻或者减轻处罚。
孙某的法定量刑情节：①从犯。孙某作为赵某敲诈勒索罪的共犯，在共同犯罪中起次要作用，属于从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚；②犯罪时不满18周岁，应当从轻或者减轻处罚；③重大立功表现，可以减轻或者免除处罚。
李刚(12岁)，其叔叔(30岁)赠与其一台价格5000元的数码相机。因李刚与其同学刘强(12岁)关系甚好，李刚便将该数码相机转卖给刘强。李刚的叔叔和父亲听后都向刘强要求返还该相机，下列有关该事件的论述哪些是正确的?( )
A．李刚为限制行为能力人，其接受赠与的行为无效
B．李刚为限制行为能力人，其出卖行为效力未定
C．李刚在征得其父亲同意后，可以出卖数码相机
D．李刚在征得其叔叔同意后，可以出卖数码相机
本题涉及民事法律行为要件之一——行为能力问题。李刚为限制民事行为能力人，其接受报酬和赠与不受行为能力的限制，故其行为有效。但其出卖行为受其行为能力的限制，应征得其法定代理人的同意或法定代理人事后追认，方为有效。故本题选项为BC。
甲与乙订立了一份合同，约定甲供给乙狐皮围脖200条，总价6万元，但合同未规定狐皮围脖的质量标准和等级．也未封存样品。 甲如期发货，乙验收后支付了货款。后乙因有20条围脖未能销出，便以产品质量不合格为由，向法院起诉，其诉讼代理人在审理过程中又主张合同无效。本案中，下列哪一表述是正确的?( )
A．合同不具备质量条款，合同未成立
B．合同不具备质量条款，合同无效
C．合同有效，但甲应承担违约责任
D．合同有效，甲不应承担违约责任
本题涉及在通常货物买卖中，质量条款的意义问题。在凭现状买卖中，其是否符合质量标准，当事人之间未约定的，则只要符合该产品的通常用途，就视为符合质量标准。本题中，甲方交货，乙方验货，未提出异议，应视为该产品符合质量标准。后乙方因市场销售受困而主张质量不符合要求，主张合同无效，均为托词。故本题正确选项为D。
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