2015年法律硕士法制史串讲讲义(1)
发布时间：2009/12/11 21:56:28 来源：城市学习网 编辑：紫藤
第一章 夏商西周春秋法律制度
第一节 夏商法律制度
一、“禹刑” 、“汤刑” 、九刑
“禹刑”是夏代法律的总称或代称。《左传?昭公六年》记载：“夏有乱政，而作禹刑”。 “禹刑”并不是指一部成文法典，而是泛指夏代的法律和刑罚。
《左传?昭公六年》记载：“商有乱政，而作汤刑”。“汤刑”是商代法律的总称，泛(北京安通学校提供)指商王朝的所有法律、法规和制度。
《左传》记载：“周有乱政，而作九刑”。“九刑”有两种含义。一是指周朝的刑书。《逸周书》中说“太史箧刑书九篇”。另一种含义是西周的刑罚，即墨、劓、剕、宫、大辟五刑加上鞭、扑、流、赎等刑罚，合起来称“九刑”。
二、“明德慎罚”
西周的法制指导思想，即要求统治者首先要用“德教”的办法来治理国家，通过道德教化的手段使天下人民臣服。在制定法律、实施刑罚时应当宽缓、谨慎，而不应一味地用严刑重罚来迫使臣民服从。(北京安通学校提供)明德慎罚并不是削弱刑罚，而是为了更有效、更准确地施用刑罚，防止因滥刑而激化矛盾。
三、西周主要刑法原则
1．老幼犯罪减免刑罚。西周时期有“三赦”之法，即“一曰幼弱，二曰老耄，三曰蠢愚”，凡此三者皆赦免其罪。《礼记》载：“悼与耄，虽有死罪不加刑焉。”古代人年龄80岁、90岁称为“耄”，7岁称为“悼”，这说明西周时期80岁、90岁以上的老人及7岁以下的年幼者犯罪都可减免刑罚。这正是西周时期“明德慎罚”思想在刑法中的具体体现。
2．区分故意与过失、惯犯与偶犯。在西周时期，故意犯罪与过失犯罪、惯犯与偶犯在观念上已有所区别。《康诰》载：“人有小罪，非眚，乃惟终……有厥罪小，乃不可不杀。乃有大罪，非终，乃惟眚灾……时乃不可杀。”意即虽犯小罪，却不是由于过失，而是惯犯，就不可不杀；反之，罪虽大，但不是惯犯，又出于过失，就不可处死。
3．罪疑从轻、罪疑从赦。西周时期为保证适用法律的谨慎，防止错杀无辜，凡是疑案难案，都采取从轻处断或加以赦免的办法，《尚书?吕刑》中明确规定：“五刑之疑有赦，五罚之疑有赦”。这也是其“明德慎罚”主张在定罪量刑问题上的体现。
4．宽严适中原则。西周在定罪量刑问题上强调“中道”、“中罚”、“中正”，即要求宽严适中，符合正道。《尚书?吕刑》说：“士制百姓于刑之中。”其疏文说：“中之为言，不轻不重之谓也。”强调司法官适用刑罚不可畸轻畸重。
5．因地因时制宜。周初针对封国的具体情况实行区别用刑，确立了“刑新国，用轻典；刑乱国，用重典；刑平国，用中典”的原则，这一原则在后来的《吕刑》中表达为“轻重诸罚有权”、“刑罚世轻世重”，即全面结合犯罪的主客观形势进行权衡量刑，不可一味地从轻或从重。
6．上下比罪。“罪无正律，则以上下而比附其罪”，具体说来“上刑适轻，下服；下刑适重，上服，轻重诸罚有权”。
7．同罪异罚。这是体现严格的宗法等级制度的刑法原则。《周礼》关于八辟的规定，公开赋予有特定身份者享受减免刑罚的特权，后世的“八议”即导源于此。
六、西周民事立法
(一)契约
西周时期设有专职的官员管理契约事宜，称为“司约”，并设有“质人”作为具体的市场管理人员。西周有“质剂”与“傅别”两种契约形式：
(1)“质剂”适用于买卖关系。所谓“大市以质，小市以剂”，凡买卖奴隶、牛马须使用较长的契券，称做“质”；买卖兵器、珍异等小件物品则使用较短的契券，称做“剂”。“质”、“剂”均由官方制作，说明官方已经对市场交易进行干预。
(2)“傅别”适用于借贷关系。“傅”即债券(谓附着约束于文书)，债券一分为二称“别”，债权人执左券，债务人持右券。发生纠纷时，当事人以债券为凭上诉于官府，司法官以债券为证审理有关债权、债务纠纷案件。
(二)婚姻
1．婚姻原则。
(1)一夫一妻制是西周婚姻制度的基本要求。虽然古代男子可以有妾有婢，但法定的妻子即嫡妻只能是一个。也就是说，只有一夫一妻才是合法的婚姻，嫡庶不能混淆。也只有正妻所生子女才是嫡系，其他皆为庶出，他们在家庭关系中处于比较低的地位。
(2) “同姓不婚”也是缔结婚姻的一个前提。西周实行同姓不婚原则，主要基于两点：第一，长期的经验证明，“男女同姓，其生不蕃”，即同姓男女在当时血缘都接近，相互为婚不利于子女的健康发育成长，会影响整个民族的发展。第二，禁止同姓为婚，鼓励多与异姓通婚，是为了“附远厚别”，即通过联姻加强与异姓贵族的联系，进一步巩固家天下和宗法制度，具有鲜明的政治意图。
(3)“父母之命，媒妁之言”是西周时期婚姻制度的又一原则。《诗经》云：“娶妻如之何，必告父母”，“娶妻如之何，非媒不可”。子女的婚姻大事必须由父母家长来决定，并通过媒人的中介来完成，否则即是非礼非法，称为“淫奔”，必不为宗族和社会所承认。
2．婚姻“六礼”。西周时期，婚姻“六礼”也是婚姻成立的必要条件。合礼合法的婚姻必须通过“六礼”来完成：(1)“纳彩”，即男家 请媒人向女方送礼品提亲；(2)“问名”，即在女方答应议婚后，由男方请媒人间女子名字、生辰等，并卜于宗庙以定吉凶；(3)“纳吉”，卜得吉兆后即与女家订婚；(4)“纳征”，即男方派人送聘礼至女家，故又称“纳币”；(5)“请期”，即商请女方择定婚期；(6)“亲迎”，即婚期之日男方迎娶女子至家。
3．“七出”与“三不去”。西周时期关于婚姻的解除也有若干制度，被称为“七出三不去”。所谓“七出”，又称“七去”，是指女子若有下列七项情形之一者，丈夫或公婆即可休弃之，即：“不顺父母去；无子去；淫去；妒去；有恶疾者去；多言去；盗窃去。”
但是，按照周礼，已婚妇女若有下列三种情形则可以不被夫家休弃，即所谓“三不去”：“有所娶无所归，不去；与更三年丧，不去；前贫贱后富贵，不去。”“三不去”在某种程度上对于任意休妻作了限制，但更主要的是为了维护宗法伦理的需要。
七、西周司法制度
(一)大司寇
西周时期，自周天子以下形成了比较系统的司法机构。中央常设最高司法官为大司寇，作为周天子的“六卿”之一，实际负责全面司法工作。遇有重大或疑难案件，须上报周王最后裁断，或由周王指派高级贵族进行议决。大司寇之下设“小司寇”，辅佐大司寇审理具体案件。此外还有司刑、司刺、掌囚、掌戮等属吏，负责各方面具体司法事务。
(二)“狱”与“讼”
《周礼?秋官?大司寇》有“以两剂禁民狱”、“以两造禁民讼”的记载，据郑玄注称：“讼，谓以财货相告者”；“狱，谓相告以罪名者”。“狱”与“讼”，因为性质不同，所以处理的方式也有差别。审理民事案件，称为“听讼”；审理刑事案件，叫做“断狱”。西周时期对于刑事、民事案件的起诉、受案、审理都作了具体的要求，当事人还应当交纳诉讼费：刑事、民事诉讼分别为钧金（三十斤铜）和束矢(一百支箭)。
(三)“五听”
“五听”是西周时期审理案件时判断当事人陈述真伪的五种方式。其具体内容是：(1)“辞听”：“观其出言，不直则烦”，即观察当事人的言语表达，理屈者则言语错乱。(2)“色听”：“观其颜色，不直则赧（音nan）然”，即观察当事人的面部表情，理屈者则面红。 (3)“气听”：“观其气息，不直则喘”，即观察当事人的呼吸，无理则喘息。(4)“耳听”：“观其听聆，不直则惑”，即观察当事人的听觉，理亏则听语不清。(5)“目听”：“观其眸子，不直则眊然”，即观察当事人眼睛与视觉，无理则双目失神。
第二节 春秋法律制度
针对奴隶制时期刑不预设、临事议制的法制传统，春秋时期的政治革新派（地主阶级的政治代表）明确主张法布于众、民征于书，要求打破奴隶主贵族对于法律的垄断，将成文法公布于众，遂进行了公布成文法的活动。
一、郑国“铸刑书”
公元前536年，郑国执政子产鉴于当时社会关系的变化和旧礼制的破坏，率先“铸刑书于鼎，以为国之常法”，史称“铸刑书”，这是中国历史上第一次公布成文法的活动。
二、晋国“铸刑鼎”
公元前513年，晋国赵鞅把前任执政范宣子所编刑书正式铸于鼎之上，公之于众，这是中国历史上第二次公布成文法活动。
三、邓析“竹刑”
公元前502年，邓析综合当时郑国内外的法律规范，编成刑书，刻在竹简之上，称为“竹刑”。邓析的“竹刑”最初属私人著作，但在当时有很大的影响。后来邓析因为政治纷争而被郑国的执政者杀害，但他的竹刑仍在郑国流传并为执政者所接受，从而成为官方的法律。
