2015年法律硕士法制史讲义（2）
发布时间：2009/12/26 14:49:54 来源：城市学习网 编辑：紫藤
唐朝刑法原则
1.区分公罪与私罪。唐律规定“缘公事致罪，而无私曲者”的行为为“公罪” ；对“不缘公事，私自犯者” ，或“虽缘公事，意涉阿曲”的行为定为“私罪” . “公罪”处刑从轻， “私罪”处刑从重。
2.共同犯罪，以造意为首。唐律把二人以上共同犯罪，称为“共犯罪” .对共犯罪区分首犯与从犯，即“以造意为首，随从者减一等” ，所谓“造意” ，是指“倡首先言”的行为。但是，在家庭共同犯罪中，以家长为首犯；在职官共同犯罪中，以长官为首犯。首犯从重处刑，从犯减轻刑罚。
3.合并论罪重罪吸收轻罪。唐律规定凡一人构成两个以上犯罪，实行“以重者论”的原则。也就是采用重罪吸收轻罪，刑不累加的原则。即两罪轻重不等，只科重罪，不计轻罪；二罪相等，从一罪处刑。如一罪先发而且判决，后又发现它罪，若二罪相等，维持原判，若后罪重于前罪，则通计前罪以充后数。
4.自首原则减免刑罚。唐律采用“自首原罪”做法。《唐律疏议。名例》规定： “诸犯罪未发而自首者，原其罪。 ”即“自首”者不追究其刑事责任，但要求赃物要如数偿还。对于自首不尽或不实者，则按“不实”
或“不尽”之罪处刑。同时规定谋反等重罪，以及诸如伤害、强奸、损坏官文书、官印等后果无法挽回的犯罪，都不能适用“自首原罪”原则。
5.类推原则。《唐律疏议。名例》规定实行“类推”原则： “诸断罪而无正条，其应出罪者，则举重以明轻；其应入罪者，则举轻以明重。 ”也就是指对法无明文规定的犯罪，凡应减轻处罚的，则列举重罚处刑的规定，比照从轻处断。凡应加重处刑的犯罪，则列举轻罚处刑的规定，比照从重处断。
6.老幼废疾者减刑。唐律主张对老幼废疾者，分别三种情形实行减免刑罚：第一，70 岁以上，15 岁以下，以及废疾者犯流罪以下，收赎。第二，80 岁以上，10岁以下，以及笃疾者，犯反逆、杀人罪应处死刑的上请；盗窃及伤人者，收赎；其余犯罪皆不论。第三，90 岁以上，7 岁以下，虽犯死罪，不加刑。
7.累犯加重。《唐律疏议。贼盗》规定： “诸盗经断后，仍更行盗，前后三犯徒者，流二千里；三犯流者绞。 ”即前后三次犯应处徒刑的罪，不是以其中一个重罪处刑，而是处以上一种刑罚的流刑二千里。其他犯罪均以此类推。
8.特权原则。唐律中规定了贵族官员的封建等级特权原则，集中表现为议、请、减、赎、当等特权方面。
（1）议。即“八议” ，对八种特权人物犯罪实行优待的法律规定。唐律明确记载： “诸八议者，犯死罪，皆条所坐及应议之状，先奏请议，议定，奏裁；流罪以下，减一等。 ”只是“犯十恶者，不用此律” .（2）请。请的规格低于议，指皇太子妃大功以上亲，八议者期亲以上亲属和五品以上官员，犯死罪者上请皇帝裁决，流罪以下，例减一等。
（3）减。减的对象是七品以上官员，上请者之祖父母、父母、兄弟、姊妹、妻、子孙等。犯流罪以下，例减一等。
（4）赎。赎的范围为： “诸应议、请、减及九品以上之官，若官品得减者之祖父母、父母、妻、子孙，犯流罪以下，听赎。 ”但对被判处加役流等重刑者不适用。
（5）当。指以官品抵罪，特指抵当徒罪。一般公罪比私罪加当徒刑一年。
9.同居相隐不为罪原则。 《唐律疏议。名例》 ： “诸同居，若大功以上亲及外祖父母、外孙、若孙之妇、夫之兄弟及兄弟妻，有罪相为隐；部曲、奴婢为主隐，皆勿论。其小功以下相隐，减凡人三等。若犯谋叛以上者，不用此律。 ”
10.良贱相犯依身份论处。以良犯贱依法可减轻，或不予处刑；以贱犯良则较常人加重处刑。此外，卑幼对尊长，奴婢对主人，即使预备犯罪也按真罪处理。
11.化外人处罚原则。《唐律疏议。名例》规定： “诸化外人同类相犯者，各依本俗法；异类相犯者，以法律论。 ”即同一国籍的外国侨民在中国的犯罪，按其本国法律处断，实行属人主义原则；不同国籍侨民在中国的犯罪，则按照唐律处刑，实行属地主义原则。
唐朝法官责任制度为保证司法审判的公正、合法，唐朝严格规定了法官的责任制度。首先要求法官必须严格依据律、令、格、式正文定罪。《唐律疏议。断狱》明确规定： “诸断罪皆须具引律令格式正文，违者笞三十。 ”还规定，对于皇帝针对一时一事所发布的敕令，如果没有经过立法程序上升为普遍法律的“永格”者，不得引用以为“后比” .如果任意引用而致断罪有出入者，属故意，以故出人人罪论处，即采取反坐原则；属过失，以过失出入人罪论，即减故意者三至五等处罚。
唐朝还建立了同职连署制度，要求有关官员共同审案判决，共同承担错判的责任，以利于互相监督，避免错判。大理寺卿、少卿、丞、府、史等都在同职连署范围内，一旦因公错判案件，承办人承担主要责任，其他人则逐级降等处罚；因私错判，其他人也有失察之责。
明明刑事立法
（一）“奸党”罪鉴于历代臣下结党造成皇权削弱，统治集团内部矛盾导致国亡民乱的教训，明严禁臣下结党，在《大明律》中增设汉唐宋元刑法中所没有的“奸党”罪，罗列了该罪的种种表现。在朝官员交结朋党紊乱朝政者；大小官员巧言进谏，请求宽免死罪之人，暗中邀买人心者；司法官不执行法律，而听从上级命令，出人人罪者； “奸邪进谗言，左使杀人者” ；甚至“上言宰执大臣美政才德者” ，均构成奸党罪，一律处以斩刑。明朝对于奸党罪处罚严厉，决不宽贷。仅太祖洪武年间，以奸党罪被诛杀的文武官吏就达几万人。奸党罪人律，反映了皇权专制主义的极端发展。
（二）充军“充军”刑创制于明代。明代在全国遍设卫所，驻军防守。初期罪犯，都发配边境卫所，以充军伍的不足，并以“屯种”为主。明律对文武官犯私罪，均按地方远近发各卫充军。罪犯充军伍，故名“充军” .明代充军不以充军为本罪，其本罪有杖、徙、流等，先制本罪，再随宜编发。明初充军无地方远近之别，地点仅分附近、边远二类。《问刑条例》编纂后，又增加边卫、极边、沿海、口外各项，但仍未规定里数。到明末崇祯年间才作出如下规定：附近一千里；边卫二千五百里；边远三千里；极边、烟瘴四千里外。
（三）廷杖明代皇帝为强化君主专制，强迫臣民就范，经常使用非法之刑（非法典规定的刑罚），诸如：枭首示众、剥皮实草、墨面文身挑筋去膝盖，等等，其中最臭名昭著的是廷杖。廷杖即由皇帝下令，司礼监监刑，锦衣卫施刑，在朝堂之上杖责大臣的制度。朱元璋在位期间曾将工部尚书薛祥杖杀于朝堂之上。明太祖死后， “廷杖”之刑被愈益广泛地使用。明武宗正德初年，宦官刘瑾秉承皇帝旨意， “始去衣”杖责大臣，使朝臣多有死者。嘉靖年间因群臣谏争大礼案，被杖责的大臣多达 134 人，死者竟有 16 人。至明亡前崇祯皇帝时也没有停止杖责大臣的制度。皇帝非法用刑，加深了统治集团内部矛盾，对法制实施造成恶劣影响。
（四）厂卫干预司法活动，是明朝司法制度的一大特点，也是有明一代的一大弊政。 “厂”是由太监组成、直属皇帝的特务机关，包括东厂、西厂、内行厂。 “卫”是指皇帝亲军十二卫中的锦衣卫，主要职责是掌管皇帝出入仪仗和警卫事宜。从太祖开始，锦衣卫以兵兼刑，掌有缉捕、刑狱之权。所设南北镇抚司中，北镇抚司专管诏狱，又称锦衣卫狱。厂卫并非国家正式的司法机关，但在皇帝的纵容之下，由宦官操纵，凌驾于司法机关之上，被赋予种种司法特权，如侦察缉捕、监督审判、法外施刑之权等。厂卫“杀人至惨而不丽于法” ，法外酷刑致死人命亦不负责任。厂卫之制是皇权高度集中和恶性发展的产物，它对司法的干预严重地破坏了封建法制的正常秩序。
（五） “重其所重，轻其所轻”
1. “重其所重” .明代主要是加重了对一些重点犯罪的镇压。清人薛允升在《唐明律合编》中说： “贼盗及有关币帑钱粮等事，明律则又较唐律为重。 ”反映出明律重刑主义的特点。唐律对谋反大逆者处以斩刑，连坐处绞只限父与子（16 岁以上），其他都可以没官为奴。而明律对犯谋反大逆者，凌迟处死，连坐处斩扩大到祖父、父、子、孙及伯叔父等。可见，明律明显加重了政治性犯罪的处罚。
2. “轻其所轻” .薛允升在《唐明律合编》中说： “大抵事关典礼及风俗教化等事，唐律均较明律为重。 ”
在“重其重罪”的同时明律实行“轻其所轻”的原则。凡属父母在，子孙别籍异财者，唐律列入不孝，判处徒刑三年，明律仅杖八十。子孙违反教令，唐律判处徒刑二年，明律杖一百。这体现出明律为突出“重其所重” ，而对某些危害不大的“轻罪”从轻处罚的意图。
《钦定宪法大纲》《钦定宪法大纲》是清王朝于 1908 年颁布的宪法文件。由宪政编查馆编订，1908 年 8 月公布。制定“宪法大纲”是清政府“预备立宪”的一个步骤，《钦定宪法大纲》也成为中国历史上的第一个宪法性文件。
《钦定宪法大纲》共23 条，分为正文“君上大权”和附录“臣民权利义务”两部分。第一部分共 14 条。
第 1 条、第 2 条规定了皇帝至高无上的地位： “大清皇帝统治大清帝国，万世一系永永遵戴” ； “君上神圣尊严，不可侵犯” .第 3 条至第 14条规定了君主在立法、行政、司法、统率军队、宣布战争与媾和、宣布戒严等方面的各项绝对权力，并在许多条文之后加上“议院不得干涉” 、 “皆非议院所得干预”等词语，以保障皇权、限制议会的权力。第二部分为“附录” ，规定了臣民纳税、服兵役、遵守法律诸项义务以及抄自日本宪法中的一些臣民权利。但对于每项臣民权利，均以“在法律范围内”作为限制语，并规定“皇帝得以诏令限制臣民之自由” .《钦定宪法大纲》无论在结构形式上还是条文内容上，都体现了“大权统于朝廷”的精神。其最突出的特点就是皇帝专权，人民无权。其实质在于给封建君主专制制度披上“宪法”的外衣，以法律的形式确认君主的绝对权力，体现了清代贵族企图继续维护专制统治的意志和愿望。但《钦定宪法大纲》对于皇权的“法定”和关于臣民权利与义务的第一次明确规定，对于启发民智，培养近代的法律意识具有一定的意义。
