2015年法律硕士笔记背诵版之法理学（2）
发布时间：2009/12/8 21:38:00 来源：城市学习网 编辑：紫藤
第二章 法律历史
第一节 法律历史概说
一、古代的法律
人类最初的法律脱胎于原始氏族规范。原始规范是氏族习惯，是简单的、非正式的，同原始社会的生产力低下的状况相适应。
(1)原始规范的实施主要依靠人们内心信念、习惯、氏族首领的威信，(2)原始规范中没有权利义务之分，(3)原始规范以血缘关系为基础而建立社会秩序，其调整范围也以血缘关系为界限。以上实施保证、规范内容、调整范围三点也是原始规范与法律之间的区别。 古代存在着奴隶制和封建制两种历史类型的法。它们在许多方面存在共同点，所以在法学上常被合称为“古代法”。
公元前18世纪的《汉谟拉比法典》是奴隶制社会古巴比伦法的代表，也是世界上迄今为止基本完整保留下来的最早的成文法典。中国古代奴隶制法大约出现在公元前21世纪至11世纪的夏商王朝，西方奴隶制法的主要代表是古希腊法（以实行民主政体成文法为主的雅典和实行贵族政体习惯法为主的斯巴达为代表）和古罗马法（公元前449年的《十二铜表法》是古罗马以原习惯法为基础制定的第一部成文法；公元前6世纪的《查士丁尼民法大全》是反映简单商品经济关系的对后世影响重大的一部完备的奴隶制法律文献）。
中国是最早进入封建社会的国家这一。战国初期李悝的《法经》是中国历史上第一部比较系统的封建制法典。秦汉后历代都有统一的系统法典，唐律更以其体系严谨、内容详备、风格成熟成为中国封建制法的典范。欧洲封建社会地方习惯法、罗马法、教会法、城市商法以及国王的敕令多种法律并存。不同时期不同国家各有侧重，但一般都经历了由分散的地方习惯法向全国统一的成文法的发展过程。
奴隶制法和封建制法的本质是相同的：都是统治阶级意志的体现，确认和维护统治阶级在政治、经济和思想上的统治地位。
奴隶制法和封建制法的历史更替可从它们各自的特征的变化中得到反映。 (1)从极端的野蛮性到残酷刑罚的系统化。 (2)从公开的特权性到特权关系的制度化。 (3)从原始的残余性到法律的神秘化。
二、资本主义法的产生与发展 资本主义法萌芽于封建社会中后期。带有资本主义因素的法的出现有三种情况（例证）：一是商法的兴起，二是罗马法的复兴，三是资本原始积累的法律的出现。 资本主义法经历了三个发展阶段：自由资本主义阶段、垄断资本主义阶段和当代资本主义阶段。第一阶段法律采劝自由放任主义”政策；第二阶段则积极干预，法从个人本位转向国家本位；第三阶段出现了法的“社会化”，法的本位从国家利益转向社会利益，担当了“社会福利”的职能。
三、社会主义法的产生
社会主义法是人类历史上出现的崭新的法律类型，其产生是以无产阶级取得政权为前提，在彻底否定旧法体系效力的基础上创制产生，但同样存在继承问题。
中国社会主义类型法的出现是以革命根据地时期的法律为基础。建国后，我国开始了由新民主主义向社会主义的过渡。经历了国民经济恢复（1949—1952）和社会主义改造（1953—1956）两个阶段。后一阶段还产生了我国的第一部宪法—1954年宪法。
第二节法律历史的规律
一、法律起源的一般规律 (1)跟随生产力发展进程渐变的规律。 (2)与国家同步产生的规律。 (3)与宗教、道德从融合到分化的规律。 (4)法律的产生经历了出习惯到习惯法再到成文法的漫长过程。
二、法律发展的一般规律 (1)不断进步的规律； (2)法律发展受经济条件决定的规律； (3)法律历史类型的更替与继承的规律； (4)依赖于革命或改革而发展的规律。
第三节 法律的历史传统
一、法系与历史传统
1.法系：根据若干国家和地区基于历史传统原因在法律实践和法律意识等方面所具有的共性而进行的法律的一种分类，它是这些具有共性或共同传统的法律的总称。 虽然法系的划分标准主要是依法律的历史传统进行的，但法系的分类标准是仍然是相对的，又是综合的。这是因为：
(1)标准不同可以进行不同的分类，如按照历史类型、按照法律渊源（形式）、按照宗教与法律关系（宗教法系与世俗法系）、按照地域与传统（远东法系与西方法系）等。
(2)在同一标准下，考察的主要部门法不同，可以有不同的分类。
(3)在同一标准下，时代不同，一国法律可划归不同法系。 [NextPage] (4)法系间差别日益缩小，也说明法系标准的模糊性、相对性。
(5)法系划分标准是综合的，法系划分标准不应当是单一的，允许不同标准在一定条件下的综合统一。
影响法系形成的因素很多，也十分复杂，法在受经济基础制约的同时，也受经济以外的因素包括其他上层建筑因素的影响。
2.西方社会存在两大法系，一是大陆法系，一是英美法系。
大陆法系，又称为民法法系，法典法系、罗马法系、罗马——日耳曼法系，它是以罗马法为基础而发展起来的法律的总称。它首先产生在欧洲大陆，后扩大到拉丁族和日耳曼族各国。历史上的罗马法以民法为主要内容。法国和德国是该法系的两个典型代表，此外还包括过去曾是法、西、荷、葡四国殖民地的国家和地区，以及日本、泰国、土耳其等国。旧中国国民党政府的法律，大陆法系以1804年的《法国民法典》和1896年的《德国民法典》为代表形成了两个支流。
英美法系，又称普通法法系。是指以英国普通法为基础发展起来的法律的总称。它首先产生于英国，后扩大到曾经是英国殖民地、附属国的许多国家和地区，包括美国、加拿大、印度、巴基斯坦、孟加拉、马来西亚、新加坡、澳大利亚、新西兰以及非洲的个别国家和地区。到18世纪至19世纪时，随着英国殖民地的扩张，英国法被传入这些国家和地区，英美法系终于发展成为世界主要法系之一。英美法系中也存在两大支流，这就是英国法和美国法。它们在法律分类、宪法形式、法院权力等方面存在一定的差别。
二、西方两大法系历史传统的比较
两大法系在法律历史传统方面或者也可以说是它们两者在宏观方面的差别：
(1)从法律渊源传统来看，大陆法系具有制定法的传统，制定法为其主要法律渊源，判例一般不被作为正式法律渊源（除行政案件外），对法院审判无约束力；而英美法系具有判例传统，判例法为其正式法律渊源，即上级法院的判例对下级法院在审理类似案件时有约束力。
(2)从法典编纂传统来看，大陆法系的一些基本法律一般采用系统的法典形式。而英美法系一般不倾向法典形式，其制定法一般是单行的法律和法规。当代英美法系虽然学习借鉴了大陆法系制定法传统，但也大都是对其判例的汇集和修订。
(3)从法律结构传统来看，大陆法系的基本结构在公法和私法的分类基础上建立的，传统意义上的公法指宪法、行政法、刑法以及诉讼法；私法主要是指民法和商法，英美法系的基本结构是在普通法和衡平法的分类基础上建立的。从历史上看，普通法代表立法机关（协会）的法律，衡平法主要代表审判机关（法官）的法律（判例法），衡平法是对普通法的补充规则。
(4)从法律适用传统来看，大陆法系的法官在确定事实以后首先考虑制定法的规定，而且十分重视法律解释，以求制定法的完整性和适用性；英美法系法官在确定事实之后，首先考虑的是以往类似案件的判例，将本案与判例加以比较，从中找到本案的法律规则或原则，这种判例运用方法又称为“区别技术”。
(5)从诉讼程序传统来看，两大法系也存在一些传统的差别，如大陆法系倾向于职权主义，即法官在诉讼中起积极的作用，英美法系倾向于当事人主义，即控辩双方对抗式辩论，法官的作用是消极中立的。
(6)从职业教育传统来看，大陆法系在律师和法官的职业教育方面突出法学理论，所以大陆法系自古罗马以来就有“法学家法”的称号；而英美法系的职业教育注重处理案件的实际能力，比如律师的职业教育主要通过协会进行，被称为“师徒关系”式的教育。
