2015年法律硕士笔记背诵版之法理学（4）
发布时间：2009/12/8 21:39:40 来源：城市学习网 编辑：紫藤
第四章法律制定
\第一节法律制定的概念和特征
一、法律制定的概念 法律制定也称法的创制或立法，是指有立法权的国家机关或经授权的国家机关，在法定的职权范围内，依照程序，制定、补充、修改和废止法律和其他规范性法律文件以及认可法律的一项专门性活动。
在法学上立法一词有广义和狭义两种解释，广义的立法泛指有关国家机关，按照法定的职权和程序制定具有法律效力的各种规范性文件的活动。立法主体既包括最高权力机关和它的常设机关，也包括经授权的地方各级权力机关，以及各级行政机关。狭义的立法，专指国家最高权力机关和它的常设机关，依照法定的权限和程序制定规范性法律方件的活动。
二、法律制定的特征
法律制定有如下特征；
(1)法律制定是国家的一项专有活动。只能由有权制定法律或经授权的国家机关来行使，其他任何机关、社会组织、团体和个人都不能行使这项职权。
(2)法律制定既包括有立法权的国家机关进行的法律制定活动，也包括经授权的国家机关进行的法律制定活动。但授权立法要有严格的法律限制和充足的授权理由。
(3)法律制定既包括法的创制活动，也包括法的修改、补充、废止以及认可的活动。
(4)法律的制定是一种严格按照法定程序进行的活动。为使民意能够正常地表达，多数国家都为立法活动设计了职权范围和程序。
三、立法体制 立法体制有关法制制定权限划分所形成的的制度结构。它既包括中央国家机关和地方机关关于立法权限划分的制度，也包括中央国家机关之间及地方各级国家机关之间关于法制制定权限划分的制度。
一个国家的立法体制同该国国家结构形式密切相关。单一制国家一般采用一元立法体制，即立法权集中在最高国家权力机关，全国只有一个立法体系。在实行联邦制国家结构形式的国家里，一般采用二元或多元立法体制。
我国现行的立法体制，集中了两种立法体制的一些特别，并结合我国的具体情况，独创了一种“一元、两级、多层次”的立法体制。所谓“一元”是指根据我国宪法规定，我国是一个单一制的、统一的多民族国家，因此我国的立法体制是统一的、一元化的，全国范围内只存在一个统一的立法体系，不存在两个或者两个以上的立法体系。所谓“两级”是指根据宪法规定，我国立法体制分为中央立法和地方立法两个等级。所谓“多层次”是指根据宪法规定，不论是中央级立法，还是地方级立法，都可以各自分成若干个层次和类别。
根据宪法和有关法律的规定，我国立法权限的划分如下：
（一）最高国家权力机关及其常设机关的立法权限
1.全国人民代表大会有权修改宪法，制定和修改刑事、民事等基本法律；改变或撤销全国人民代表大会常务委员会不适当的决定。
2.全国人大常委务会有权制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律；在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触；撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令；撤销盛自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法相抵触的地方性法规和决议。
（二）最高国家行政机关及所属机关的立法权限
1.国务院有权根据宪法和法律，规定相关措施，制定行政法规，发布决定和命令；根据全国人民代表大会及其常务委员会的授权制定暂行规定或条例；改变或者撤销地方各级国家行政机关不适当的决定和命令。
2.国务院各部、各委员会有权根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限内发布命令、指示和规章。
（三）地方国家行政机关及常设机关的立法权限
1、地方各级人民代表大人有权在本行政区域内依照法律规定的权限，通过和发布决议；有权改变或撤销本级人民代表大会常务委员会的不适当的决定。
2、省、自治区、直辖市的人民代表大会及常务委员会有权在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下制定地方性法规，报全国人民代表大会常务委员会备案。
3、省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民代表大会及其常务委员会，有权制定本市需要的地方性法规草案，提请盛自治区人民代表大会常务委员会审议制定，并报全国人民代表大会常委员会备案。
4、民族自治地区的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化特点，制定自治条例和单行条例，并按宪法规定报全国人大常委会批准生效。
5、广东、福建、海南等省的人民代表大会及其常委员会有权根据有关法律和政策规定的原则，按照经济特区的具体情况和实际需要，制定经济特区的各项单行经济法规。
6、县级以上的地方各级人民代表大会及其常委员会有权撤销本级人民政府的不适当的决定和命令，有权撤销下一级人民代表大会的不适当的决议。
（四）地方各级国家行政机关的立法权限
1、县级以下各级人民政府依照法律规定的权限有权发布决定和命令，有权改变或撤销所属工作部门和下级人民政府的不适当的决定或命令。
2、盛自治区、直辖市以及盛自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大市的人民政府，还可以根据法律和国务院的行政法规，制定行政规章。
第二节法律制定的基本原则
法律制定的指导思想，是指导贯彻于整个立法活动过程的理论基础和思想准则。不同社会形态国家有不同的立法指导思想，但同类社会形态的国家却有着共同的指导思想。我国社会主义初级阶段的立法指导思想是，马克思列宁主义、毛泽东思想和邓小平理论，中国共产党在社会主义初级阶段的基本路线和基本纲领。
法律制定的原则是指立法者在法的制定过程中，应该遵循的基本准则，它是立法的指导思想在法的制定过程中的具体化。我国现阶段立法的基本原则主要包括：
一、科学性和民主性原则
（一）科学性原则 立法首先应体现科学性原则。法律作为国家意志的体现，它要为国家、社会以及普通公民确立一种合理的组织结构，一种规范的行为模式，一种正确的价值选择，这就决定了法律必须建立在科学的基础之上。
立法的科学性原则，首先表现为它的理性化方面。法律是一种有确定性、明确性、普遍性的行为规范，它的制定是建立在人类能够鉴别、判断、评价和认识客观事物真理基础之上的一种高度自觉性的行为。理性化是立法的基础性和根本性要素，是科学性原则的具体体现。
立法的科学性原则的第二个体现是合理化。同理性化相比，合理化则更进一步地体现了科学性原则，合理性是对事物之间相互关系的恰当界定。 立法的科学性原则的第三个体现，就是主观符合客观，法律既不是一种纯粹主观的现象，也不是一种纯粹客观的事物。是一种主观同客观、理性和经验相结合的产物。
（二）民主性原则 在法律制定过程中，贯彻民主原则具有非常广泛和深刻的意义。
（1）只有在一个民主的法律体制内，才能为全体公民提供一个平等地享受权利和履行义务的权利机制，保证公民在立法上和司法上一律平等的法律地位，实现其平等权利。
（2）民主可以为公民提供自愿和意志的机会，自愿地从事在法律规定和允许的范围内作为和不作为的事项，免受外力的强迫去干自己所不愿干的事情。
（3）一个体现民主原则的立法体制可以最大限度地发挥公民以及法人的自主性，充分行使其自主决策、自主经营、自主发展等自主权，使公民和法人自己主宰自己的命运。
（4）民主机制本身便意味着将为公民行使自由权利提供保证。没有民主，便没有自由，没有民主机制的确认和保障，一切自由权利便会落空，与民主相对应的专制只能扼杀和窒息自由。
（5）对于法治，民主就显得更为重要。法治作为一种社会形态，一种治国方略，一种价值选择，其本身就是民主的产物，没有民主，就谈不下法治，只能导致专制。当然，民主的实现也离不开法治，民主作为一种国家政治形式，为法治奠定基础，而法治则是民主的实现形态，是民主的结晶。 [NextPage] 二、稳定性、连续性和适时性相结合原则
法律的稳定性是法律的生命之源，法律惟其稳定才有效力。但是社会是不断变化的，为协调法律的稳定性与社会发展的变动性之间的矛盾，要求我们在制定法律时，必须坚持稳定性与适时性相统一的原则。
法的稳定性和连续性是指法律一经制定和颁布，必须保持其严肃性和权威性，决不能随意修改、中断、废弃；在修改、补充或制定新的法律时应注意保持与原来的法律的承继关系。
适时性原则，就是指一个国家的法的制定必须不断地顺应历史发展和时代的变化，及时地、适时地根据这种变化，去制定出符合时代需要的法律。
三、合宪性和法制统一原则
（一）合宪性原则 合宪性原则是指法律制定必须符合宪法的精神和规定，包括立法主体的全宪性、内容的合宪性和程序的合宪性等。
立法主体的合宪性，是指在所有法律的制定过程中，法律制定主体都必须有宪法赋予的权力，或经过特别授权，其制定的内容必须是属于该职权范围，不能越权制定法律。凡没有法定职权或经授权制定法律的行为，均属于无效行为。
内容的合宪性，是指经过法律制定产生出来的法律内容要符合宪法原则、宪法精神和宪法具体规定，不得有同宪法原则、宪法精神、宪法规定相违背、相冲突、相抵触的内容。
程序的合宪性，是指所有法律制定过程都要依照法定程序进行。
（二）法制统一原则 法制统一原则是立法合宪性原则的继续，要求立法机关所创设的法律应内部和谐统一，做到整个法律体系内各层级法律法规之间的衔接和相互一致、相互协调。
第三节法律制定的程序
法律制定程序即立法程序，是指有法律制定权的国家机关在制定、修改、补充或废止规范性法律文件的活动中所必须遵守的步骤和方法。
我国的立法大致有以下几个基本程序：
一、法律议案的提出
法律议案的提出是指依法享有提案权的国家机关或个人向立法机关提出有关法律议案或关于制定、修改、补充、废止某项法律的建议。根据我国宪法的规定，全国人民代表大会代表30名以上联名，全国人民代表大会常务委员会、国务院、最高人民法院、最高人民检察院、最高军事委员会等有提出法律议案的权利。
二、法律议案的审议
法律议案的审议是指立法机关对已列入立法日程的法律议案进行审查和讨论。我国对法律议案的审议分为专门委员会的审议和立法机关全体会议的审议两个阶段。
三、法律议案的表决
法律议案的表决是指立法机关对于经过审议的法律议案进行表决，正式表示同意或不同意的活动。我国宪法规定，法律由全国人民代表大会的全体代表的半数通过，宪法的修改则由全国人民代表大会的全体代表的2/3以上的多数通过。
四、法律的公布
法律的公布是指立法机关将表决通过的法律依法定形式公之于社会的一个法定程序。我国《宪法》（1982年）第80条规定，中华人民共和国主席根据全国人民代表大会的决定和全国人民代表大会常务委员会的决定，公布法律。
第四节法律效力 法律效力也称法律的适用范围，是指法律对哪些人，在什么空间、时间范围内有效。一般认为，法律效力包括对人的效力、空间效力和时间效力三个方面。
一、法律对人的效力 法律对人的效力，是指法适用于哪些人。我国法律规定，法律对人的效力包括以下两个方面：
1、对中国公民和中国组织的效力。凡是中国国籍的人，都是中国公民，中国公民在中国领域内一律适用中国法律。中国公民在国外的法律适用问题，原则上仍适用中国法律，但当中国法律与所在国的法律发生冲突时，要区别不同的情况和具体的国际条约、协定及国内法的规定，来确定是适用中国法律还是适用外国法律。
2、对外国人的效力。包括两情况：一是对在中国境内的外国人的适用问题；二是对在中国境外的的外国人的适用问题。外国人在中国境内，除法律另有规定外，一般适用中国法律。关于外国人在中国境外对中国国家或中国公民的犯罪，按中国刑法规定的最低刑为3年以上有期徒刑的，可以适用中国刑法，但是按照犯罪地的刑法上构成犯罪的除外。
二、法律的空间效力 法律的空间效力是指法在哪些地域、空间范围内发生效力。法的空间效力范围是根据法的制定主体、适用范围等不同来区分的。一般来讲有四种情况：
1、在全国有效的法律。是指在国家主权及主权所及的范围内生效的法律，包括领陆、领水及其底土和上空，还包括延伸意义上的领土，即驻外使馆和领域外的本国交通工具。
2、在地区有效的法律。一般是地区性法律的管辖空间。
3、有的法律，不但在国内有效，在特定条件下其效力还可越出国境。
4、国际条约和协定的空间效力范围。一般来讲，国际条约和协定的空间效力范围及于该条约的缔结国和参加国、但缔结国和参加国声明保留的条款除外。
三、法律的时间效力 法律时间效力是指法律何时生效、何时终止生效及法律对其颁布实施前的事件和行为是否具有溯及力的问题。
（一）法律的生效时间 法律生效的时间一般是根据法律的具体性质和实际需要来决定的。主要有以下几种形式；
（1）自法律颁发之日起生效；
（2）由该法来规定具体生效时间；
（3）由专门法决定规定该法的具体生效时间；
（4）规定法律颁布后到达一定期限开始生效；
（二）法律效力的终止 法律效力的终止是指通过明令废止或默示废止的形式而终止某一法律的效力。我国法律终止效力的形式有：
（1）新的法律公布后，原有的法律即丧失效力；
（2）新法律取代原有法律，同时宣告旧法律作废；
（3）法律本身规定的有效期届满；
（4）由有关机关颁发专门文件宣布废止某个法律；
（5）法律已完成其历史任务而自行失效。
（三）法律的溯及力 法律的溯及力又称法的溯及既往的效力，是指新的法律颁布后，对其生效前的事件和行为是否适用的问题，如果适用，则具有溯及力；如果不适用，则不具有溯及力。
一般情况下，我国法律坚持“法律不溯及既往”的原则，也有例外，特别是在刑法中，目前各国采用的通例是“从旧兼从轻”原则，我国现行刑法就是采用“从旧兼从轻”的原则。
