2015年法律硕士宪法学讲义(2)
发布时间：2010/1/5 12:01:28 来源：城市学习网 编辑：紫藤
第二章 宪法的制定、实施和保障
第一节 宪法的制定
一、宪法制定概述
（一）宪法制定的概念、制宪权与修宪权宪法制定是指制宪主体依制宪程序实现制宪权的过程。制宪权是一种价值体系，既包括制宪事实的力量，也包括把宪法加以正当化的权威与价值。
修宪权是依制宪权而产生的一种权力，可理解为一种制度化的制宪权，但不是原始的制宪权。立法权是从属于制宪权的一种权力。
（二）宪法制定的主体和机构
1.制宪权的主体西耶士认为国民是制宪主体，这也是现代各国宪法的规定。在中国，可理解为人民。享有制宪权的主体与实际行使制宪权主体的概念是不同的。
2.制宪机构为具体行使制宪权，需要成立专门机构，如制宪会议等。制宪会议不同于立法机关，不受旧宪法的约束。制宪机构与宪法起草机构是不同的。
在中国，宪法只规定全国人大修改宪法。但全国人大亦是事实上的中国制宪机关。
（三）宪法制定的程序：成立制宪机构、提出宪法草案、通过宪法草案、公布宪法。
第二节 宪法实施
一、宪法解释
（二）宪法解释的体制
近现代各国解释宪法的机关不尽一致，综合起来大致有以下几种：
1.由立法机关解释。这一制度源自英国。英国自从建立议会制度以后，就将议会作为主权机关，因而不允许司法机关推翻议会所制定的法律；同时在英国，宪法和法律没有明显区分，所以宪法和法律的涵义如何，也只能由议会作出解释。我国的宪法解释权由立法机关行使，全国人大常委会行使宪法解释权。
2.由司法机关解释。这一制度源自美国。现今世界各国中，采行这一制度的国家很多，加拿大、澳大利亚、日本、菲律宾、印度、巴基斯坦、阿根廷、巴西、智利、墨西哥等国家，都是由司法机关解释宪法。被动解释。
3.由特设机关解释。这一制度起源于奥地利，推行于第一次世界大战以后，也是当代最为流行的制度之一。如奥地利、西班牙、德国、意大利、俄罗斯等国就建立了宪法法院，法国、韩国等建立了宪法委员会。实行这一制度的理由在于，宪法是国家的根本大法，解释宪法是国家最重要的权力，因而行使这一权力的机关应该居于普通机关之上，使其以超然地位解决所发生的问题，以保障宪法的尊严。
二、宪法的修改
（二）宪法修改的方式
从各国宪法规定和各国宪政实践看，宪法修改大体上有以下几种方式：
1.全面修改全面修改亦即对宪法全文进行修改，以新宪法取代旧宪法。如1946年日本宪法、1958年法国第五共和国宪法和新中国前三部宪法的修改等，都属于全面修改。全面修改主要是从形式上而言的，它一般是在原有宪法基础上的全面更新，因而在内容上不排除保留原来的一些条款，甚至大部分条款，在结构上一般也维持原有结构不变。然而，全面修改运用得很少。
2.部分修改部分修改亦即对宪法原有的部分条款加以改变，或者新增若干条款，而不牵动其他条款和整个宪法的修改方式。我国1988年、1993年、1999年和2004年对宪法的修改即属于部分修改。部分修改便于适应形势发展的需要，能够及时反映国家政治、经济、文化等各方面的发展变化，而且又能保持宪法的相对稳定性。所以，在通常情况下，部分修改优于全面修改。决定宪法是全面修改还是部分修改的关键在于，宪法规范与社会现实的冲突程度。
3.无形修改无形修改亦即在形式上没有对宪法条文内容进行修改，但在实际上却变更了其涵义的修改方式。具体说来就是，既不由正式修宪机关主持、通过，也不依照法定程序，而是采用其他方法变更宪法的内容，但其作用与正式宪法修改相似的活动。如在我国，1993年八届全国人大一次会议以前，1982年宪法关于“计划经济”的规定等等。然而，从树立宪法的权威和尊严，建设社会主义法治国家的角度来看，这种宪法的无形修改应予避免。
（三）宪法修改的程序
从各国宪法规定和宪政实践看，宪法修改程序一般包括提案、审定、起草、议决和公布五个阶段。
1.提案。提案是修改宪法开始的程序，是指宪法修正案的提出，或者说是提议应该修改宪法。任何国家修改宪法，首先必须经过这一程序，而且必须由有权机关提出。我国宪法的修改，由全国人大常委会或者l/5以上的全国人大代表提议。
2.审定。审定是指在宪法修正案提出以后，由法定有权机关，对宪法“应否修改”作原则上审查与决定的程序。这一程序在有些国家并不存在。设立这一程序的目的不在于决定宪法如何修改，而在于决定宪法应否修改。
3.起草。是指在决定宪法应该修改以后，由法定有权机关对决定修改的部分进行具体的草案拟定。设立这一程序的目的不是决定宪法应否修改，而是决定宪法条文应该如何修改。
4.议决。议决是修改宪法的必经程序。现代世界各国的宪法修正案，通常由国会、议会、人民代表大会等民意机关议决通过，而且必须遵循较为严格的程序。我国宪法修正案的议决由全国人大以全体代表的2/3以上的多数通过。
5.公布。公布是修改宪法的最后程序，也是必经程序。宪法修正案只有公布之后，才有法律效力。一般说来，公布宪法修正案的机关主要有国家元首、议决机关和行政机关等情况。我国宪法修正案的公布由全国人大主席团公布。 [NextPage] 第三节 宪法实施的保障
一、宪法实施保障的内容
宪法实施保障在一定意义上亦即宪法监督，是立宪国家为了促进宪法的贯彻落实而建立的制度和开展的活动的总称。其基本内容主要包括两大方面：
1.规范的合宪性保障，即保障法律、法规和法律性文件的合宪性。宪法是国家法律体系的基础，因而国家立法机关制定的一般法律，其他国家机关制定的法规和法律性文件，都必须以宪法为依据，都不得与宪法相抵触。另一方面，宪法的原则精神只有通过普通法律、法规的具体化，通过整个国家法制的健全和完备才能有效实施……
2.行为的合宪性保障，即保障国家机关及其工作人员、各政党、武装力量、社会团体、企业事业组织和全体公民的行为的合宪性。
二、违宪审查制度
违宪审查的模式
1.由司法机关保障宪法实施的体制由司法机关负责保障宪法实施的体制起源于美国。1803年，美国联邦最高法院在审理马伯里诉麦迪逊一案的判决中明确宣布违宪的法律不是法律；阐明法律的意义是法院的职权，从而开创了由联邦最高法院审查国会制定的法律是否符合宪法的先例。从此以后，许多资本主义国家受美国的影响，并将这种体制扩展到地方法院，采取由司法机关负责保障宪法实施的方式，通过具体案件的审理以审查确定其所适用的法律是否符合宪法。
2.宪法法院最早由1920年奥地利宪法设置。主要是大陆法系国家。
3.专门政治机关主要指法国的宪法委员会。
4.国家最高权力机关起源于英国。英国长期奉行“议会至上”原则，认为议会是代表人民的民意机关，是主权机关。因此应该由作为立法机关的议会负责保障宪法实施。社会主义国家采取的也大多是由立法机关负责保障宪法实施的体制。我国现行宪法规定，全国人大及其常委会负有监督宪法实施的职责。
（四）违宪审查的方式具体审查和抽象审查。
四、我国的违宪审查制度
3.对行政法规、地方性法规和自治法规的审查程序
（1）提请主体：国务院、中央军委、两高、省级人大常委会提出审查要求；其他国家机关、社会团体、企事业组织和公民个人可以提出建议。
（2）审查程序：专门委员会可以向制定机关抽出意见；也可以由法律委员会与有关的专门委员会召开联合审查会议，要求制定机关到会说明情况，再向制定机关提出，制定机关在两个月内提出是否修改的意见。
（3）全国人大法律委员会和有关专门委员会认为应修改而不修改的，可以向委员会长会议提出说明审查意见和予以撤销的法案，由委员长会议决定是否提请全国人大常委会审查。
4.中国违宪审查制度的完善。重点是机构和程序的完善。
