2015年法律硕士民法辅导：负担行为和处分行为
发布时间：2010/3/7 22:28:31 来源：城市学习网 编辑：ziteng
负担行为和处分行为
负担行为（德Verpflichtungsgesch?ft；荷verplichtingshandeling）是使当事人负有给付义务的行为，它的特点是不减少义务人的积极财产，仅增加他的消极财产；处分行为（德Verfügungsgesch?ft；荷beschikkingshandeling）是移转、设定负担、变更、抛弃一项权利的行为。处分行为的特点是：
（1）处分行为通常是双方法律行为，但有的是单方法律行为，如抛弃债权。
（2）处分行为通常是实践性法律行为，在物权移转中尤其如此；
（3）处分行为只有在处分的人有处分权时才生效。所谓处分权，是指能够有效实施处分行为的权能。通常情形下，权利人是处分权人，但他也可以通过授权使他人享有处分权，另外，根据法律规定，在某些情形下，权利人不享有处分权，处分权归他人享有，例如权利人破产的时候，处分权归破产管理人。不过，通过法律行为不能限制处分权，它只能产生债法上的效力。
法律如果将负担行为和处分行为区分为两个不同的法律行为，这就是分离原则（Trennungsprinzip）；反之，法律不区分负担行为和处分行为，规定一个行为同时发生产生给付义务和处分权利的效果，则称为统一原则（Einheitsprinzip）。具体而言，统一原则认为，在任何时候，对设定一项处分权利为内容的义务的法律行为，同时也是对该权利的处分的法律行为；这必须是强行性规定，例如《澳门民法典》第402条，《法国民法典》第1583条；否则，统一原则就不复存在了。
对采用分离原则的立法以德国为代表，瑞士、奥地利、荷兰、中华民国等也采纳了分离原则；采用统一原则的立法以法国为代表，日本、意大利、澳门、葡萄牙等也采纳了统一原则。另外应当注意，德国法中，绝大多数场合采用分离原则，但只有著作权的使用权（Nutzungsrecht）的设定是例外，采用统一原则，这是因为著作权的使用权不具有法定性，只能通过合同确定其内容。
采用分离原则的优点是，当事人可以对负担行为的效果和处分行为的效果规定不同的条件，例如所有权保留；如果采用统一原则，除非法律另有规定，设定负担和处分权利的法律效果只能同时发生，不可能一部分附条件另一部分不附条件。法国法只在很有限的范围内规定了所有权保留，其他情形下只能采用其他制度来代替它，就是这个原因；其他采用统一原则的立法中，如果要一般性的允许所有权保留，必须通过法律特别规定，例如《澳门民法典》第403条。对分离原则的唯一批评是，在即时履行的合同中，分离原则与社会观念不符；但是，由于非即时履行的合同的存在，分离原则还是必要的，而且，即时履行的合同中，对一个交易中的负担行为和处分行为分开适用不同的规定也没有什么问题。总之，分离原则是一个灵活的工具，有利于私法自治的实现。
我国现行立法中，《民法通则》第72条第2款和《合同法》第133条均规定，所有权自交付时起移转，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。对于我国法律采用分离原则还是统一原则，许多人存在误解。事实上，法律允许当事人对于所有权的移转另行约定，这种约定就是处分行为；因此，我国是采用了分离原则的。另外，多数学者这两条的“交付”视为事实行为，这样产生的结果是，如果当事人在负担行为之外另外实施了处分行为，采用分离原则；否则，负担行为与交付，就发生权利处分的效果。但是，在不存在处分行为的情形下，不顾当事人的意图，使一个事实行为发生权利处分的效果，是有违私法自治原则的。因此，我认为必须重新解释该法律，采用与奥地利和荷兰相同的解释，即这里的“交付（德übergabe；荷overdracht）”实际上是处分行为，是实践性法律行为，而不是事实行为。这样解释的结果，我国采用的分离原则与德国、瑞士等没有什么区别了。未来我国制定民法典时，应当继续采用分离原则，并在法律中明确规定，以免产生歧义。
