[案情]
　　吴云霞、吴玉华与吴林（1927年出生）系同胞姐妹。吴林与丈夫高善文婚后无子女，高善文于1997年前后去世。1983年，苏达（1943年1月1日出生）因租用吴林邻居吴长才的房屋与吴林相识。吴林认苏达为其干儿子。2003年底，吴林在清河区繁荣村的房屋面临拆迁，便要求住到苏达家，苏达同意。2004年4月1日，吴林因房屋被拆迁而与淮安市清河区拆迁办公室签订了《拆迁安置协议》1份，协议约定吴林回迁安置房位于清河区金佳园小区B1幢506室与202室，面积合计为193.43平方米。同年5月6日，吴林与苏达在淮安市清浦区浦楼法律服务所签订了《赠与书》1份，并由该所进行了见证。赠与书载明：一、赠与人吴林（丈夫高善文、父母双亡、无子女）将其所有的座落在淮安市金佳园小区二套房屋产权（二楼202室98.66平方米、五楼506室94.77平方米）和土地使用权同时赠与苏达所有，并且当场移交原被拆迁房屋土地使用证和拆迁安置协议等相关资料给受赠人苏达所有，无任何附加条件。二、受赠与人苏达自愿接受吴林的房产，并对吴林年迈后给予养老送终。2005年5月上旬，吴林生病。5月15日零点后，苏达发现吴林死亡，于当夜二、三点钟通知吴林原邻居 凌晨四、五点钟，苏达到淮三路社区居委会开吴林死亡证明，因吴林户籍不在当地未果，后苏达去吴林原住所地繁荣村开死亡证明，途中因淮阴区殡仪馆火化不要死亡证明而返回。早晨6时左右，苏达将吴林遗体送到淮阴区殡仪馆火化，苏达在火化申请单中与死者关系一栏填写“母子”。火化后，苏林为吴林买了棺材和墓地，对吴林进行了安葬。2006年4月12日，吴云霞、吴玉华在淮安市清浦区人民法院起诉苏达、淮阴区殡仪馆，要求两被告公开赔礼道歉，并赔偿精神损害抚慰金50000元。审理过程中，吴云霞、吴玉华撤回对淮阴区殡仪馆的起诉。后经人民法院调解，苏达自愿补偿原告吴云霞、吴文华20000元。
　　2006年5月15日，吴云霞、吴玉华又到淮安市淮阴区人民法院起诉，认为殡仪馆工作人员在不通知死者亲属的情况下，也不认真审查必要的证明材料，违反了相关规定，就给予火化，致使吴林死亡真实原因不能查明，也让他们不能瞻仰吴林的遗容。侵犯了他们作为死者亲属对遗体享有的管理权、处分权、吊唁权。现要求殡仪馆公开赔礼道歉，并赔偿其精神损害赔偿金20000元。
　　淮阴区殡仪馆辩称，原告诉称的吊唁权，没有法律依据。本案中的苏达与吴林是民间风俗上的母子关系，并且双方也签订了赠与协议，约定由苏达负责吴林的养老送终义务。而两原告并没有对吴林尽赡养义务，也不具有对吴林的丧事处理权。2006年4月5日，两原告就本案同一事实，向清浦区人民法院诉讼，要求被告与苏达连带赔偿其精神损失。在诉讼中，两原告主动撤回对被告的诉讼请求，并与苏达达成调解协议，由苏达赔偿两原告20000元的精神损害赔偿。所以，两原告已不再具有诉讼的权利。被告在没有死亡证明情况下火化遗体，即使存在违规情形，也是违反行政规章，与原告主张的民事侵权没有法律上的关联性。综上，请求驳回两原告的诉讼请求。
　　[裁判要点]
　　江苏省淮安市淮阴区人民法院经审理认为，吴林在认苏达为其干儿子时，苏达已经成年，双方不存在收养关系，所以苏达在火化申请单中书写与死者关系为“母子”的行为，不符合法律规定，其行为不具有法律效力。《殡葬管理条例》第十三条规定，火化遗体必须凭公安机关或者国务院卫生行政部门规定的医疗机构出具的死亡证明。被告违反行政法规火化吴林遗体，其行为已直接导致两原告不能行使亲属权，即无法对吴林进行吊唁和表达哀思，造成吴云霞、吴文华的精神痛苦。故被告的违法行为与原告所受的精神痛苦存在因果关系，对此被告应负有精神损害赔偿责任。鉴于苏达已经对两原告进行了补偿，酌情确定被告赔偿两原告的精神损害抚慰金为5000元。由于被告的侵权行为，仅是侵犯了两原告所享有的亲属权，精神损害抚慰金已经作为原告精神损害的抚慰形式，故原告要求被告赔礼道歉的请求，没有法律依据，不予支持。尽管吴林已死亡，两原告在清浦法院对被告的撤回起诉，仅是对其起诉权利的处分，而不是对实体权利的放弃，在该案中，苏达给付原告方的20000元，仅是补偿款，而不是赔偿款，所以两原告仍然享有对被告诉讼请求权利。
　　2006年8月24日，淮安市淮阴区人民法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的规定》第三条第（三）项的规定，判决：一、被告淮阴区殡仪馆于本判决生效后十日内赔偿原告吴云霞、吴文华精神损害抚慰金5000元。二、驳回原告吴云霞、吴文华的其他诉讼请求。
　　宣判后，原、被告均未提起上诉，判决已发生法律效力。
　　[评析]
　　本案是一起因自然人死亡后，围绕遗体的处理而产生纠纷的案件，案件的争议主要涉及到以下法律问题。
　　一、原告主张的吊唁权系亲属权的一种，应当受到法律保护
　　关于吊唁权，我国《民法通则》对此没有明确的规定。但立法没有明确规定的，并不表示该项权利不受法律保护。笔者认为，原告主张的吊唁权属于人身权的一种。根据民法理论，人身权包含人格权和身份权两部分。而亲属权是身份权的一部分。亲属权是除去配偶关系和亲子关系以外的其他近亲属之间的身份权，也就是除了配偶和父母与未成年子女之外的其他近亲属之间的权利义务关系。这种权利义务关系标志的是这些近亲属之间的身份地位以及相互之间的权利义务关系。亲属权应该包括尊敬权、帮助体谅权，扶养权，吊唁权等内容。对这些权利的民法保护，根据民事法律适用的原则，有法律依法律，没有法律依民事习惯。正如本案中原告主张的所谓吊唁权，法律虽然没有明确规定予以保护。但按照我国民间的善良风俗习惯，人死亡后，近亲属瞻仰死者的遗容、参加火化及悼念等是其应尽的义务，更是其享有的权利。对其作为近亲属的吊唁权的剥夺，既违反了中国的善良风俗和社会公德，也会让其精神遭受巨大的痛苦。故本案中，原告主张的吊唁权是为法律所保护的。
　　苏达与吴林签订的《赠与书》不能使原告的亲属权丧失
　　本案中，吴林与苏达于2004年5月6日，签订了《赠与书》，当中约定受赠与人苏达自愿接受吴林的房产，并对吴林年迈后给予养老送终。这一赠与合同是有效合同。从合同的当事人的权利义务来说，苏达根据合同享有吴林房产的所有权，并有义务为吴林养老送终。该“赠与书”约定由苏达对吴林给予养老送终主要是强调苏达的义务，并不是排除作为吴林的亲属有权瞻仰吴林遗容、对其进行祭奠。因为两原告的吊唁权是基于吴林妹妹身份而产生的亲属权，只有在吴林生前明确表示不要原告参与处理其后事的情况下，原告才不享有这一权利。故本案中原告的吊唁权不因“赠与书”的签订而丧失。
　　三、殡仪馆侵犯原告的亲属权，应承担精神损害赔偿责任
　　本案中，殡仪馆的行为侵犯了原告的亲属权。理由是：
　　1、被告的行为违反了法律规定。国务院《殡葬管理条例》第十三条规定，火化遗体必须凭公安机关或者国务院卫生行政部门规定的医疗机构出具的死亡证明。本案中，被告殡仪馆在苏达未出示死亡证明，且未出具亲属关系证明的情况
　　2、原告的损害事实客观存在。两原告作为和吴林居住在同一城市，由于没有参与办理吴林的丧事并对吴林进行吊唁，在正常情况下，作为吴林的妹妹，其精神上所受到的损害是显而易见的。
　　3、被告主观上有过错。《殡葬管理条例》规定了火化遗体必须要出具死亡证明，而本案中被告在既没有死亡证明，又没有核实苏达与吴林是否为母子关系的情况下，应当能够预见火化吴林的遗体的行为可能带来的后果，即无法鉴定吴林的死亡原因，且死者亲属可能会因此丧失吊唁的权利。
　　4、被告火化遗体的行为与原告损害后果之间有因果关系。本案中，原告精神受到损害这一结果是两个原因结合而形成的。一个原因是苏达在吴林死亡后没有及时通知原告便将遗体火化，另外一个原因是殡仪馆苏达没有出具死亡证明的情况下将遗体火化。故殡仪馆和苏达对原告构成共同侵权。本案中原告以殡仪馆为被告提起诉讼并无不当。
　　由于被告的侵权行为，使原告的精神遭受了巨大的痛苦，故被告应承担精神损害赔偿责任。在2006年4月5日，两原告就本案同一事实，曾向淮安市清浦区人民法院诉讼，要求被告与苏达连带赔偿其精神损失。在诉讼中，两原告主动撤回对殡仪馆的起诉，并与苏达达成调解协议，由苏达补偿两原告20000元的精神损害赔偿。这一事实不能认定为原告对实体权利的放弃。因为原告仅是撤回对殡仪馆的起诉，并没有放弃对殡仪馆的诉讼请求。况且苏达所支付的20000元双方约定是“补偿款”，而非赔偿款。故殡仪馆在本案中仍然要承担法律责任。本案最终判决被告赔偿原告5000元精神抚慰金，而没有全部支持原告20000元的诉讼请求，也是考虑到了苏达已经补偿原告20000元的因素。

　　一、基本案情
　　原告：贺琳
　　被告：莲花县坪里金英机砖厂
　　法定代表人：翁金英
　　2001年元月，原告开始在被告厂内做临时工，从事出窑工作。2001年12月21日，原告与被告签订了一份《协议》。原告承包被告砖厂的一条龙制砖工序，协议约定由被告提供机器设备，原告组织人员生产，在承包期内的工伤事故由原告负责，被告不负责任何费用，在日常的生产管理中，各道工序均由被告指挥，凡有不听指挥，以及上班迟到、早退、旷工者，被告有权处罚，包括有权罚款、没收保证金和开除的权利。原告则有从被告处按每万块成形砖领取275元报酬的权利。协议签订后，原告即按协议约定，招收了一批工人在被告厂内做工，原、被告对砖厂的生产共同监督管理。2002年7月6日上午，原告在机房发现已停下的泥土运输带上有石头，即爬上正在运行的对滚机上欲将石头捡掉时，右脚不小心踩进对滚机的进料口里，原告的右脚当即被对滚机绞榨伤，送县医院住院治疗至2002年9月11日，原告的右脚从膝关节处被截肢，经法医检验评定为四级伤残。原告的医疗费用总计为5478.41元，伤残评定费为200元，被告已给付原告6665.81元。事故发生后，原告申请莲花县劳动争议仲裁委员会进行裁决，仲裁委员会以原告未与劳动部门签订劳动合同，经协商未能达成协议为由对原告的申请不予受理。因此，原告向法院提起诉讼，要求被告赔偿伤残抚恤金108000元，伤残补助金10800元，工伤津贴1200元，护理费600元，鉴定费200元，医疗费5478.41元，合计126278.41元。另外，原告还要求被告赔偿假肢安装费用3万元。对于原告的诉求，被告辩称：原告是与他人向被告承包一条龙制砖工序，他是包工头，协议已写明“工伤事故由乙方（即原告）负责，甲方不负责任何费用。”因此，本案的被告只能是与原告共同承包的其他人，我不能作被告，故请法院驳回原告的诉讼请求。
　　二、争议焦点
　　对本案的处理，存在两种绝然不同的意见：
　　第一种意见认为：原告等三人与被告签订的一条龙制砖工序承包协议，系双方在平等、自愿的基础上签订的，且该协议的条款，未违反国家强制性法律规定，应为合法有效的协议。按照该协议规定，由莲花县坪里机砖厂作为发包方提供机器设备和技术人员，由原告等人作为承包方负责招收工人和安全生产管理，由发包方按每万成形砖275元的价格支付给原告等人，双方当事人对协议内容均无异议，故可认定双方当事人是一种承包合同关系，且双方当事人在签订该承包协议的前后均未签有劳动合同，原告在签订该承包合同前亦非被告聘用的正式职工。根据1995年1月14日劳动部办公厅“关于私人包工负责人工伤待遇支付问题的复函的规定：如果私人包工负责人是发包单位的职工并属于合法承包者，其工伤待遇由发包单位按国家有关规定执行。如果私人包工负责人与发包单位没有劳动关系而只订有经济合同，若经济合同中对其工伤问题有明确约定，则按合同执行；若经济承包合同中对工伤问题没有约定，则由其本人负责。“本案中，原告不是砖厂的正式职工，其在承包期间的工作中受伤应由其自行承担责任。且根据原告的受伤经过，其对自身的伤残负有重要责任，莲花县坪里金英机砖厂对贺琳的致伤无任何过错，故亦不应承担贺琳的一般人身损害赔偿的民事责任。
　　第二种意见认为：原告承包被告厂内的制砖工序，应对安全生产负责，且原告爬上正在运行的对滚机去捡石头的行为属违章作业，以至造成自身伤残，其责任主要在原告自己。但被告在原告承包的制砖工序中，直接参与了生产管理，也应对生产安全负责，双方在《协议》中约定的“一切工伤事故由乙方负责，甲方（被告）不负任何费用”显失公平，属无效条款。因此，除按《职工工伤与职业病致残程度鉴定分级》规定，一侧膝以上缺失不能装假肢外，对于原告的伤残抚恤金、伤残补助金等费用，应由原、被告各承担50%。
　　三、评析
　　笔者同意第二种处理意见，主要理由如下：
　　1、本案的原告贺琳2001年元月开始就在被告厂内上班，形成了事实上的劳动关系，是被告单位的职工，且订有承包协议，其工伤待遇应按1995年1月14日劳动部办公厅“关于私人包工负责人工伤待遇支付问题的复函的规定”由发包单位即被告按国家有关规定执行。
　　2、原被告之间虽在所订承包协议中约定了“工伤事故由乙方（即原告）负责，甲方不负任何费用。但是，仔细审阅该协议，我们不难发现，被告虽然将制砖工序承包给了原告，但却仍保留了对制砖工序的管理指挥权，对原告所招收的工人有罚款、没收押金和开除之权。因此，原、被告所签的承包协议，仅仅是莲花县坪里金英机砖厂在制砖这一道工序上的承包，属于内部生产责任制形式的承包。所以，在这种责任制承包协议中，规定发包方对承包方的工伤事故不负任何责任是显失公平的，该条款属无效条款。
　　3、由于原告是制砖工序的承包者之一，其本身就负有对安全生产进行管理的职责，且自己又违章作业，以至造成自身伤残，对此，原告应负重要责任。因此，本案中原告的医疗费用等由原、被告各承担50%是合适的。