赌博罪是指以营利为目的,聚众赌博,开设赌场或者以赌博为业的行为。如何区分赌博罪与赌博行为的界限,公安部对此作出了4点解释:一,从主观方面看是否以营利为目的,它是构成赌博罪的主观要件,而普通的赌博行为是以休闲消遣为目的。二,从主体上看,普通的赌博行为多是在家庭成员、亲朋好友之间进行而赌博罪则不受此范围的限制。三,看是否有组织者从中抽头获利。构成赌博罪客观上以“聚众赌博”、“开设赌场”、“以赌博为业”3种行为为限。“聚众赌博”是指组织、召集、引诱多人进行赌博,本人从中抽头获利的行为。“以赌博为业”是指经常进行赌博,以赌博获取的钱财为其生活来源或者主要的经济来源。“开设赌场”是指提供赌博的场所及用具供他人进行赌博,本人从中获利的行为。四,看彩头量的多少,彩头量要根据个人、地区经济状况及公众接受的水平而定。区分罪与非罪的界限,要把赌头、赌棍、赌场业主与一般参与的群众区别开来。对前者应依法追究刑事责任,对后者尤其是亲属或者朋友之间带进行的带有赌博性质的行为则不应该作为犯罪处理。
根据我国的实际情况同时借鉴相关国家的经验,笔者认为认定普通赌博行为为犯罪应从如下几个方面来认定:普通赌博行为侵犯的客体是复杂客体,即它不仅破坏了我国对赌博的管制,也损害了社会的善良风俗,并具有造成他人财产损失的危险,并引发了极其严重的社会问题。普通赌博行为的客观方面表现为行为人以偶然的事实论输赢,从而决定财物得失。对于在法律允许的范围内从事的赌博行为和以经济价值微小的财物为赌博的行为不认为是犯罪。此外,在实践中笔者认为还应注意处理好如下几个问题:
第一,普通赌博行为是否需要具备行为的公然性或者实施于可自由进出的场所。笔者认为不需要行为的公然性或者实施于可自由进出的场所,因为实践中许多赌博行为往往是秘密进行的。如甲、乙、丙和丁四人约定在甲家中打麻将,并且赌注很大,很显然如果要求赌博行为具有公共性或者实施于可自由进出的场所,则不能认定为犯罪。
第二,在对偶然的事实的理解上对博戏和赌事的态度。笔者认为博戏并不构成赌博罪。理由是,在认定普通赌博行为为犯罪时,必须是以营利为目的,而打赌行为人的动机与目的是确认彼此间相互对立的意见争执,至于赌博时的赏金并非重点,也并非打赌的目的。在实践中要注意区分的是目前出现的一种新的赌博方式赌球,其主要是利用互联网,利用欧洲或者世界各地的足球赛事,开出让盘球和赔率,对于参与的行为人,由于其目的就是营利,所以应认定为普通行为的赌博。 第三,如何认定以经济价值微小的财物为赌的行为不认为是犯罪。我国把这叫做娱乐性赌博。我国之所以不认定为犯罪是因为其欠缺可罚的违法性。娱乐性赌博也就是供一时的娱乐,因其经济价值微小,以其相赌并未达到侵害基于勤劳取得财产这种健全的经济观念的程度。如何认定娱乐性赌博,笔者认为应主要从如下两个方面来进行分析:从参与赌博的目的和动机来分析:娱乐性赌博中虽然也存在少量的输赢但其主要的还是以娱乐休闲为主,对参与赌博者来说,赢钱并不是其目的,通常一场赌博下来,赢者开心,输者也高兴;从参与赌博的对象进行分析:娱乐性赌博对象之间往往存在诸如同学、同事、亲属之类的关系;从赌博的时间来分析:一般来说,在家庭喜庆之时、重要的节假日里从事一般性赌博应视为娱乐性赌博;从赌博的地点来分析:一般来说,偶尔在家里进行的赌博属于娱乐性赌博;从赌博的次数进行分析:偶尔参与赌博的,涉及赌资不大的,一般属于娱乐性赌博。
如何认定经济价值微小,也就是赌资不大。首先对于赌资的认定,笔者认为赌资是指赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物,通过计算机网络实施赌博犯罪的,赌资数额可以按照在计算机网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。根据该《解释》规定,赌资包括三种,即用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物。除此之外的款物如行为人随身携带的尚未用作赌注或者换取筹码的现金、财物、信用卡内的其他资金等,则不能视为赌资。以往在打击赌博犯罪的司法实践中,行为人携带的尚未换成筹码或作为赌注的现金一般都当作赌资计算,但也有少数例外的情况,如当赌资与其携带的现金差额十分明显时,公安机关会酌情处理。笔者认为这种做法具有一定的合理性。同时《解释》已注意到关于赌资范围规定存在的缺陷,故又规定“赌博犯罪分子所有的专门用于赌博的资金应当予以没收”。其次,对于赌资大小的认定,不仅要看每一次赌注的大小,而且要看赌博赢取的款物的大小而且赌资大小是一个相对的标准,不同的地区应根据当地的实际情况来确定。
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